Succession d’entreprise et sous-traitance Succession d’entreprise et sous-traitance

La notion de concession partielle d’entreprise

En principe, l’article 45 s’applique dans quatre situations distinctes :

1. aliénation totale de l’entreprise;
2. aliénation partielle de l’entreprise;
3. concession totale de l’entreprise;
4. concession partielle de l’entreprise.

L’application de l’article 45 n’a jamais été véritablement contestée dans les trois premières situations, même si, dans les cas d’aliénation partielle, certaines difficultés d’application pouvaient résulter du fait de la division de l’entreprise visée par l’accréditation. Les principaux litiges quant à l’application de l’article 45 sont généralement survenus dans des cas de sous-traitance; il s’agissait alors de déterminer si le contrat octroyé par l’employeur visé par l’accréditation en cause constituait ou non une « concession partielle d’entreprise » au sens de l’article 45. Cette question a été soulevée dès 1965, dans l’affaire Le Syndicat national des employés de l’aluminium d’Arvida Inc. c. J.R. Théberge Ltée et Aluminium Company of Canada Ltd.[4], alors que l’anciene Commission des relations du travail du Québec a conclu que la location de machineries avec opérateurs constituait une forme de « concession partielle d’entreprise » au sens de l’article 45 du Code du travail.

Le Tribunal du travail qui a succédé à cette Commission a conclu de la même façon. Ainsi, dans l’affaire Barnes Security Service Ltd. v. Association internationale des machinistes et des travailleurs de l’aéroastronautique, Local 2235[5], il a été conclu que l’octroi d’un contrat de gardiennage accordé à une agence de sécurité constituait une concession partielle d’entreprise, puisque ce travail était auparavant confié aux salariés de l’employeur en cause, CAE Industries inc., lesquels étaient visés par l’accréditation du syndicat requérant.

Toutefois, les juges du Tribunal du travail n’ont pu convenir d’une interprétation cohérente de l’article 45 en raison de divergences sur l’interprétation de l’expression « entreprise ».

Le conflit entre les théories fonctionnelles et organiques de l’entreprise
Certains juges avaient retenu une théorie dite « fonctionnelle » de l’entreprise. Selon cette interprétation, l’article 45 s’appliquait automatiquement si certaines fonctions auparavant exécutées par des salariés visés par une accréditation étaient par la suite exécutées par les salariés d’un autre employeur. Selon cette interprétation, l’existence d’un lien de droit entre les deux employeurs successifs n’était pas nécessaire. Cette théorie, qui dérogeait aux principes reconnus jusqu’alors, fut d’abord énoncée clairement par le Juge en chef du Tribunal du travail dans l’affaire Jack Schwartz Service Station v. Teamsters Local Union 900 et Snowdon Auto Service Centre[6].

Plusieurs juges du Tribunal du travail ont retenu une interprétation distincte de la notion d’entreprise, notamment le juge Bernard Lesage; selon leur interprétation, l’entreprise ou la partie d’entreprise cédée devait se retrouver substantiellement chez le nouvel employeur, d’où la nécessité de l’existence d’un lien de droit. Cette théorie « organique » de l’entreprise a été résumée ainsi par le juge Bernard Lesage dans l’affaire Mode Amazone c. Comité conjoint de Montréal et de l’Union internationale des ouvriers du vêtement pour dames[7], à la page 231 :

« L'entreprise consiste en un ensemble organisé suffisant des moyens qui permettent substantiellement la poursuite en tout ou en partie d'activités précises. Ces moyens, selon les circonstances, peuvent parfois être limités à des éléments juridiques ou techniques ou matériels ou incorporels. La plupart du temps, surtout lorsqu'il ne s'agit pas de concession en sous-traitance, l'entreprise exige pour sa constitution une addition valable de plusieurs composantes qui permettent de conclure que nous sommes en présence des assises mêmes qui permettent de conduire ou de poursuivre les mêmes activités; c'est ce qu'on appelle le going concern. Dans Barnes Security, le juge Beaudry, alors juge puîné, n'exprimait rien d'autre en mentionnant que l'entreprise consistait en “l'ensemble de ce qui sert à la mise en œuvre des desseins de l'employeur.” »

(citation omise)

Le Tribunal du travail a tenté de résoudre cette controverse jurisprudentielle en siégeant en banc dans l’affaire Services ménagers Roy[8] où cette question se posait d’une façon directe : une commission scolaire avait résilié le contrat d’entretien ménager d’un sous-traitant qui n’était plus en mesure de continuer l’exécution de son contrat en raison d’une grève de ses salariés et avait ensuite octroyé un nouveau contrat à un deuxième sous-traitant dont les salariés étaient représentés par une autre association accréditée. Le jugement rendu par le Tribunal du travail, même s’il concluait à l’application de l’article 45, n’a réglé en aucune façon la controverse jurisprudentielle; non seulement cette conclusion n’était retenue que par une faible majorité, mais les juges majoritaires justifiaient leur conclusion par des motifs contradictoires. Ce jugement a été évidemment contesté devant les tribunaux supérieurs.

La Cour suprême, dans l’arrêt Bibeault[9], devait confirmer les jugements rendus par les tribunaux inférieurs, qui avaient annulé le jugement du Tribunal du travail. Essentiellement, la Cour suprême a conclu que la théorie fonctionnelle de l’entreprise était erronée et reconnaissait la justesse de la définition organique de l’entreprise énoncée par le juge Bernard Lesage. Il devait donc nécessairement exister un lien de droit entre l’employeur original et le nouvel employeur pour que l’article 45 du Code puisse s’appliquer.

La question de la sous-traitance
Suite à cet arrêt Bibeault, la question de la sous-traitance s’est posée plus directement. Selon la théorie organique de l’entreprise, les éléments essentiels de l’entreprise (ou de la partie d’entreprise) de l’employeur original devaient nécessairement se retrouver chez le nouvel employeur. Or, dans les cas de sous-traitance, une entreprise a recours aux services d’une autre entreprise qui fournit sa propre expertise, sa main-d’œuvre, ses équipements et ses fournitures pour l’exécution du contrat. Fallait-il donc conclure que l’article 45 ne s’appliquait pas dans tous les cas de sous-traitance?

C’est la conclusion qu’a retenue le juge Brière du Tribunal du travail dans l’affaire Atelier industriel Saint-Jean[10] en 1990. Ce jugement a déclenché une nouvelle controverse jurisprudentielle qui n’allait finalement être résolue que par de nouveaux jugements de la Cour suprême du Canada.

Tous les autres juges du Tribunal se sont dissociés des conclusions du juge Brière dans les cas où la sous-traitance s’exerçait dans l’établissement originalement visé par l’accréditation. Dans l’affaire For-Net inc.[11], le juge Claude Saint-Arnaud a justifié ainsi cette divergence d’opinion, aux pages 421 et 422 :

« Pour conclure de la sorte, il faut accepter comme le fait mon collègue, que la simple cession du droit d'exploitation de la partie de l'entreprise puisse équivaloir ou être assimilée au transfert, d'un employeur à un autre, des moyens caractéristiques pour effectuer le travail concerné. Il s'agit là d'un raisonnement auquel la commissaire n'a pu, en l'espèce, adhérer, estimant qu'il s'agissait, vu l'absence de tout transfert de personnel ou d'équipements, de l'équivalent d'un simple contrat de fourniture de services.

Cette dernière conclusion serait, à mon avis, la bonne dans le cas où une activité donnée en sous-traitance s'exercerait à l'extérieur de l'entreprise du donneur d'ouvrage. En un tel cas, l'absence de transfert de moyens de fonctionnement nous amènerait à conclure, sans grande difficulté, qu'il ne s'agit pas d'une concession partielle d'entreprise, mais effectivement d'un simple contrat de fourniture de biens ou de services, comme ce fut la conclusion atteinte dans les affaires Atelier Industriel St-Jean inc. et Vitroform inc., à titre d'exemple.

Mais là où l'activité concédée en sous-traitance s'est exercée sur les lieux mêmes où les salariés du premier employeur, régis par une accréditation et une convention collective, effectuaient auparavant le même travail, il en va autrement. Il faut en effet réaliser que le donneur d'ouvrage, en permettant de la sorte qu'un tiers vienne s'installer dans son établissement pour fins spécifiques d'exécution d'opérations précises et déterminées, jusque-là assumées par lui-même, lui octroie clairement un droit spécifique d'exploitation dont l'effet incontournable est qu'une partie de son entreprise se trouve dorénavant opérée par un tiers dans la continuation de ce qui se faisait juste avant. On ne peut, dans de tels cas, parler de sollicitation à l'extérieur de biens ou de services, même si à la limite le tout se résume au seul usage des meubles et immeubles du donneur d'ouvrage, comme c'est le cas pour l'entretien ménager. Je ne crois pas que dans de tels cas la cession d'un employeur à l'autre de produits ou autres accessoires de nettoyage vienne agir dans l'ensemble comme élément déterminant de caractérisation. »

(nous avons souligné)

De multiples jugements semblables ont été par la suite rendus par le Tribunal du travail et ont donné lieu à plusieurs recours devant la Cour supérieure, dont les jugements ont été très divisés. Généralement, ces affaires concernaient des contrats d’entretien ménager ou divers contrats octroyés par les municipalités (déneigement, entretien d’espaces verts, collecte des ordures ménagères, etc.). Comme ces sous-contrats étaient nécessairement exécutés dans l’établissement originalement visé par l’accréditation, le Tribunal du travail estimait que le donneur d’ouvrage cédait un droit d’exploitation de cet établissement, d’où l’application de l’article 45. De guerre lasse, le juge Brière s’est finalement rallié à ses autres collègues, non sans critiquer leurs motifs d’une façon plutôt virulente[12].

Cependant, à la fin des années 1990, plusieurs jugements du Tribunal ont été contestés jusqu’à la Cour d’appel, qui a décidé d’entendre simultanément divers recours en révision judiciaire relatifs à l’interprétation de l’article 45. Quant aux affaires concernant des sous-contrats d’entretien ménager[13], les trois juges ont été très divisés : la juge Zerbisias a estimé que les conclusions du Tribunal du travail étaient manifestement déraisonnables, alors que, pour le juge Lebel, elles n’étaient pas déraisonnables; le juge Brossard, quant à lui, a considéré que les conclusions du Tribunal du travail étaient erronées sans être déraisonnables.

Enfin, la Cour suprême du Canada a tranché la question dans les affaires Ivanhoe[14] et Ville de Sept-Îles[15] en concluant que les conclusions du Tribunal du travail n’étaient pas déraisonnables et ne pouvaient donc être révisées par les tribunaux supérieurs. Les employeurs, notamment les municipalités, avaient donc échoué devant les tribunaux pour que soit donnée une interprétation plus restrictive à l’article 45 du Code du travail. Le litige allait désormais se déplacer sur le terrain politique.

L’intervention du législateur
De 1961 à 2001, le texte de l’article 45 est demeuré essentiellement inchangé, malgré les fortes pressions exercées par le milieu patronal (et particulièrement le milieu municipal); les gouvernements successifs ont refusé les demandes de modification présentées tant par les associations patronales que par les associations syndicales en raison de l’absence de consensus.

En 2001, cependant, peu avant que ne soit connu le jugement de la Cour suprême dans les affaires Ivanhoe et Ville de Sept-Îles, des amendements substantiels ont été apportés au Code du travail. La Commission des relations du travail (la Commission) a été instituée pour remplacer le Bureau du commissaire général du travail et le Tribunal du travail[16]; les articles 45 et 46 du Code ont également été amendés par cette loi.

Généralement, les modifications apportées aux articles 45 et 46 étaient plutôt favorables aux associations de salariés (abolition de l’exception relative à la vente en justice et reconnaissance des accréditations octroyées en vertu du Code canadien du travail[17] lors du passage d’une entreprise fédérale sous la compétence législative du Québec). Toutefois, il était désormais prévu, à l’article 45.2, dans les cas de concession partielle, que le nouvel employeur n’était lié par la convention collective que pendant une période d’une année au maximum à moins qu’il ne soit démontré à la Commission que cette concession partielle avait « été faite dans le but principal de fragmenter une unité de négociation ou de porter atteinte au pouvoir de représentation d’une association de salariés ». Enfin, la validité d’ententes conclues entre les parties pour exclure l’application de l’article 45 était prévue à l’article 45.2 2. Dans le passé, certaines associations avaient contesté la validité de telles ententes qu’elles avaient elles-mêmes conclues en soulevant le caractère d’ordre public de l’article 45 du Code.

Toutefois, après les élections de 2003, le nouveau gouvernement s’est empressé de modifier l’article 45, en y ajoutant un troisième alinéa selon lequel, dans les cas de concession partielle d’entreprise, un nouvel employeur n’est pas lié par l’accréditation et la convention collective du syndicat accrédité chez le donneur d’ouvrage, si cette concession n’a « pas pour effet de transférer au concessionnaire, en plus de fonctions ou d’un droit d’exploitation, la plupart des autres éléments caractéristiques de la partie d’entreprise visée. »[18]

De plus, il est prévu, dans les cas où une concession partielle d’entreprise donne lieu à l’application de l’article 45, que la convention collective applicable est présumée expirer, aux fins de relations du travail entre le nouvel employeur et l’association de salariés concernée, le jour même de la prise d’effet de cette concession si elle n’est pas déjà expirée à cette date (art.  45.2 1 ). Le nouvel employeur peut donc renégocier immédiatement cette convention collective sans devoir attendre jusqu’à une année, comme cela était prévu depuis 2001.

Une partie intéressée peut toutefois faire obstacle à l’application de ces deux nouvelles dispositions si elle démontre à la Commission des relations du travail que la concession partielle « a été faite dans le but principal d’entraver la formation d’une association de salariés ou de porter atteinte au maintien de l’intégralité d’une association de salariés accréditée » (dernier alinéa de l’article 46).

Toutes les centrales syndicales ont réagi d’une façon très négative à la suite de l’adoption de ces modifications au Code du travail. Toutefois, la « grande contestation » annoncée n’a pas eu lieu. Tout au plus a-t-on assisté à des demandes syndicales plus radicales aux tables de négociation, en matière de sous-traitance; les divers litiges générés par ces demandes ont généralement été réglés d’une façon pragmatique, puisqu’il est désormais généralement admis qu’il est utopique, voire suicidaire de vouloir restreindre indûment le droit d’une entreprise de recourir à la sous-traitance.

La commission des relations du travail
La nouvelle Commission des relations du travail n’a pas hésité à donner leur plein effet aux modifications des articles 45 et 46 du Code. Il est désormais admis que la véritable sous-traitance[19], lorsqu’une entreprise a recours aux services spécialisés d’une autre, ne saurait donner lieu à l’application de l’article 45, même si son exécution a lieu dans l’établissement originalement visé par l’accréditation en cause. La Commission a reconnu que les derniers amendements visaient à écarter les conclusions retenues par la Cour suprême du Canada dans les affaires Ivanhoe et Ville de Sept-Îles.[20]

Ainsi, il a été conclu qu’un contrat d’entretien ménager ne donnait pas lieu à l’application de l’article 45 depuis l’adoption des dernières modifications à cet article dans l’affaire Union des employés et employées de service, section locale 800 c. 9066-7148 Québec inc. (faisant affaire sous le nom de Services CB Star et École Maïmonide[21]. Malgré l’importance des fonctions dans le cas d’un contrat d’entretien ménager, la preuve ne révélait aucun transfert des autres éléments caractéristiques de l’entreprise (main-d’œuvre, expertise, équipements, etc.), d’où le rejet d’une requête soumise en vertu de l’article 45.

Il y a lieu de mentionner que l’association de salariés en cause avait également soumis une requête en vertu du dernier alinéa de l’article 46, où elle alléguait que le contrat d’entretien ménager en cause avait pour but de porter atteinte au maintien de son intégralité. Toutefois, la Commission n’a pas eu à se prononcer sur cette question puisque la requête du syndicat avait été soumise plus de trente jours après la prise d’effet du contrat d’entretien ménager; il a été jugé que le délai de 30 jours prévu au Code est un délai de rigueur dont l’inobservance emporte déchéance du recours.

La Commission a également conclu à la non-application de l’article 45 dans d’autres cas de sous-traitance, notamment dans un cas où le sous-traitant devait vérifier des commandes effectuées par des salariés syndiqués dans l’entrepôt visé par l’accréditation du donneur d’ouvrage[22] et dans un cas où le sous-traitant avait obtenu un contrat de ramassage de lait, un travail autrefois effectué par les salariés syndiqués du donneur d’ouvrage[23]. La jurisprudence de la Commission est donc unanime et semble bien établie.

Conclusion
Il est maintenant clair que tout contrat de sous-traitance véritable, où le donneur d’ouvrage a recours aux services d’une autre entreprise, ne donne pas lieu à l’application de l’article 45 du Code du travail. Quel que soit le lieu d’exécution du sous-contrat, il ne pourra plus être plaidé que la similitude de fonctions ou la cession d’un droit d’exploitation sont des facteurs décisifs; il faudra que le plupart des autres éléments caractéristiques de l’entreprise soient également transférés au concessionnaire (sous-traitant) pour qu’une concession partielle d’entreprise donne lieu à l’application de l’article 45.

La grande controverse jurisprudentielle qui avait opposé les syndicats aux employeurs sur cette question depuis l’adoption de l’article 45 semble donc avoir été définitivement tranchée par l’introduction du troisième alinéa de l’article 45 en 2003.

Certes, un syndicat pourra à l’occasion prétendre qu’un sous-contrat a été octroyé dans le but principal d’entraver sa formation ou de porter atteinte à son intégralité. Toutefois, une telle pratique déloyale est peu fréquente. Dans la très grande majorité des cas, les employeurs démontreront sans doute aisément que le but principal recherché était une plus grande efficacité résultant d’une réduction des coûts d’opération.

Pierre Pronovost, associé principal du cabinet Ogilvy Renault

Source : VigieRT, numéro 20, septembre 2007.

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1	Loi modifiant la Loi des relations ouvrières, S.Q. 1960-61, c. 73, a.1
2	Code du travail, L.R.Q., c. C-27
3	Adam c. Daniel Roy Ltée [1983] 1 R.C.S. 683; U.E.S., Local 298 c. Bibeault [1988] 2 R.C.S. 1048, (Bibeault); Ivanhoe Inc. c. TUAC, section locale 500 [2001] 2 R.C.S. 565 (Ivanhoe); Sept-Îles (Ville)c. Québec (Tribunal du travail) [2001] 2 R.C.S. 670 (Ville de Sept-Îles).
4	1965 R.D.T. 449
5	1972 T.T. 1 (Juge René Beaudry)
6	1975 T.T. 125
7	1983 T.T. 227
8	Services ménagers Roy Ltée c. Syndicat national des employés de la Commission scolaire régionale de l’Outaouais, 1982 T.T. 115
9	Voir note 3, supra.
10	1990 T.T. 117
11	1991 T.T. 413; ce jugement a toutefois été cassé par la Cour supérieure (For-Net inc. c. Tribunal du travail, 1992 R.J.Q. 445; l’appel à l’encontre de ce jugement a fait l’objet d’un désistement). Malgré le jugement de la Cour supérieure, les juges du Tribunal du travail refusèrent de modifier leur interprétation de l’article 45 C.t.; la Cour supérieure rendit plusieurs autres jugements contradictoires sur cette question.
12	Fraternité des policiers de Mascouche inc. c. Ville de Lachenaie, 1996 T.T. 145
13	Syndicat des employées et employés professionnels et de bureau, Section locale 57 (S.I.E.P.B.-C.T.C.-F.T.Q.) c. Commission scolaire Laurenval (C.A.) [1999] R.J.D.T. 1, Université McGillc. St-Georges (C.A.) [1999] R.J.D.T. 9 et Ivanhoe Inc. c. Union internationale des travailleurs et travailleuses unis de l’alimentation et du commerce, section locale 500 (C.A.) [1999] R.J.D.T. 30
14	Voir note 3, supra.
15	Voir note 3, supra.
16	Loi modifiant le Code du travail, instituant la Commission des relations du travail et modifiant d’autres dispositions législatives, L.Q. 2001, c. 26
17	L.R.C. 1985, c. L-2
18	Loi modifiant le Code du travail, L.Q. 2003, c. 26, a.2
19	Nous utilisons l’expression « sous-traitance véritable » pour la distinguer des cas où le sous-traitant n’est, à toutes fins utiles, qu’un prête-nom, alors que le donneur d’ouvrage demeure le véritable employeur des salariés en cause. À titre d’exemple, il a été conclu que celui qui a recours aux services d’une agence de personnel qui lui fournit de la main-d’œuvre est le véritable employeur de celle-ci lorsque l’agence ne contrôle pas elle-même l’exécution du travail : Pointe-Claire (Ville de) c. Québec (Tribunal du travail) [1997] 1 R.C.S. 1015.
20	La commissaire Hélène Bélanger le reconnaissait expressément dans l’affaire Syndicat canadien de la fonction publique c. Le groupe conseil Enviram (1986) inc., 2004 QCCRT 0636 (3 décembre 2004), au paragraphe 27.
21	2006 QCCRT 0383, 25 juillet 2006 (commissaire Louise Côté-Desbiolles); une demande de révision a été rejetée le 9 février 2007 (2007 QCCRT 0069).
22	Travailleurs et travailleuses unis de l’alimentation et du commerce, section locale 501 c. Les inventaires Laparé et Sobeys Québec, 2005 QCCRT 0555, 11 octobre 2005 (commissaire Sygne Rouleau)
23	Syndicat national du lait inc. (C.S.D.) c. Laiterie Royala inc., 2004 QCCRT 0602, 18 novembre 2004 (commissaire Bernard Marceau)